Аналитика законодательстваНовости

Авторская колонка управляющего партнера ЮК Генезис Артема Денисова в журнале “Арбитражная практика для юристов”

Многие российские компании вводят в корпоративные отношения политику комплаенса. Это позволяет повысить доверие к компании со стороны инвесторов и рынка. Нужен ли комплаенс российскому бизнесу и как он помогает снизить риски – читайте в статье.

Артем Денисов, управляющий партнер юридической компании «Генезис»:

Институт комплаенса наиболее актуален для организаций, связанных с оказанием финансовых услуг, а также для коммерческих организаций с иностранным акционерным участием. Зарубежные акционеры требуют от российских компаний разработать и реализовать политику комплаенса, поскольку это неотъемлемый элемент их правового регулирования. Итак, что же такое комплаенс: новомодный западный институт или действительно необходимый механизм корпоративного права?

Причины развития и роль комплаенса в корпоративном управлении

Понятие комплаенса. Комплаенс означает соответствие правилам, законам, стандартам и политике. В данном случае подразумевается особая ответственность при соблюдении соответствующих кодексов корпоративного поведения. С юридической точки зрения, корпоративный комплаенс предполагает разработку официальной внутренней политики, процедур, мер контроля и действий для выявления и предотвращения нарушений законов, положений, стандартов.

Причины развития. Бурное развитие института комплаенса в англо-американской правовой системе обусловлено многими макро и микроэкономическими факторами. Упор западной правовой системы на то, что называется корпоративным управлением, риск-менеджментом и комплаенсом (Governance, Risk management and Compliance, сокр. “GRC”) продиктован мировыми кризисными явлениями в финансовой сфере в 2009 и 2014 годах.

Профессор Нью-Йоркского университета Д. Миллер указывает, что GRC является продуктом активной деятельности акционеров и инвесторов. Они видят в данном институте ключевое значение для улучшения бизнес этики, повышения соблюдения правовых норм, воздержания компаний от необоснованной и рискованной бизнес практики. Надзорные органы (регуляторы) стимулируют бизнес двигаться в данном направлении. Если же некоторые хозяйствующие субъекты не подчиняются, то регуляторы находят способы заставить их выполнять требования закона. Западные компании за последние 20 лет пересмотрели свое отношение к GRC и плотно внедрили данный институт в процесс принятия бизнес-решений[1].

GRC в системе корпоративного управления. Что же такое GRC? Почему у англо-американского бизнеса так глубоко это регулирование сидит в правосознании и чем GRC может быть полезен российскому бизнесу?

Профессор Оксфордского университета Маллин С. указывает следующее. Очевидно, что корпоративное управление – это система и структура организации контроля в компании. Формальная структура компании зачастую не показывает, как на самом деле работает организация. Хорошее корпоративное управление стремится к прозрачности и предполагает создание сети мониторинга и стимулов для обеспечения подотчетности правления и руководства компании акционерам и другим заинтересованным сторонам. В некотором роде механизмы корпоративного управления представляют собой систему договоров и соглашений, направленных на согласование интересов руководства с интересами акционеров. Однако самая сильная форма защиты от плохого управления – это культура и собственно поведение организации. Эффективность зависит от добросовестности сотрудников и начинается с верхушки менеджмента[2].

Страны во всем мире имеют собственные разработки  корпоративного управления и  бизнес практики. Тем не менее, недавние корпоративные скандалы и финансовые кризисы потребовали распространения корпоративного управления через государственные границы. Эта конвергенция особенно важна в областях защиты прав инвесторов, обеспечения независимости и соблюдения обязанностей совета директоров и единообразия раскрытия финансовой информации компании.

Кодексы корпоративного управления. В течение последнего десятилетия многие страны вводили или пересматривали кодексы корпоративного управления. Нормы кодексов и руководящие принципы корпоративного управления издавали различные органы, начиная от комитетов компании, до фондовых бирж и профессиональных органов.

В чем же смысл кодекса корпоративного управления? Прежде всего, кодексы стимулируют конкретизацию и прозрачность вопросов корпоративного управления, побуждают компании принимать общепринятые стандарты управления и помогают объяснить как юридические требования, связанные с управлением, так и общие методы корпоративного управления для инвесторов. Англо-американская модель корпоративного управления основывается на интересах прежде всего акционеров. Она предусматривает одноуровневый совет директоров, в котором обычно доминируют независимые директора, избранные акционерами.

НА ЗАМЕТКУ

Основой многих кодексов корпоративного управления во всем мире стали принципы корпоративного управления ОЭСР 2015 г. ##

Громкие примеры нарушений режимов комплаенса

Англо-американские компании, которые не проявляют бдительности при навигации по динамичной нормативной базе GRC, сталкиваются с серьезными штрафами и наказаниями. В свою очередь организации с эффективными режимами комплаенса имеют право на смягчение штрафов и наказания, вплоть до полного освобождения от ответственности и судебного преследования.

– В 2008 году Siemens AG выплатила американским властям около 800 млн. долл. штрафа в соответствии с Законом о борьбе с иностранной коррупцией;

– В 2011 году Министерство юстиции США согласилось на справедливое кредитование в размере 335 млн. долл. со стороны Финансовой корпорации Countrywide за дискриминационные методы ипотечного кредитования в отношении афроамериканских и латиноамериканских заемщиков;

– В 2013 году Johnson & Johnson заплатила более 2,2 млрд. долл. за незаконный сбыт наркотиков для пациентов и выплату откатов фармацевтам;

– В 2014 году Министерство юстиции США наложило почти 1,2 млрд. долл. штрафов на Toyota за то, что компания выпустила вводящие в заблуждение заявления о проблемах безопасности в автомобилях Toyota и Lexus;

– В 2014 году GlaxoSmithKline заплатила штраф в размере 491 млн. долл. китайским властям за нарушение закона о взяточничестве;

– В 2015 году шесть крупных банков заплатили штраф в размере 6 млн. фунтов стерлингов Управлению по финансовому регулированию и надзору Великобритании за манипулирование на рынке иностранной валюты.

Неудивительно, что такие высокие штрафы стимулируют компании постоянно пересматривать адекватность своих комплаенс-режимов.

Структура режима комплаенса

Политика комплаенса. Итак, что именно представляет собой эффективный режим комплаенса организации? Основой всего является разрабатываемая самой организацией политика комплаенса (compliance policy).

Политика комплаенса обычно излагается в определенных намерениях. Конечно, компании легко просто продекларировать в документе, что она соблюдает законодательство. Однако руководство компании должно постоянно демонстрировать сотрудникам и другим лицам, что компания действительно соблюдает требования законодательства на самом высоком уровне. Такое поведение в англо-американской литературе называется «tone at the top». Фраза подразумевает, что многое из того, что происходит в компании, зависит от отношения ее лидеров. Если лидеры искренне привержены соблюдению требований законодательства, и если они эффективно показывают это на собственном примере, то сотрудники компании с большей вероятностью будут серьезно относиться к обязательствам соблюдать нормы поведения.

Политика комплаенса также содержит положения о назначении сотрудника по вопросам комплаенса, подотчетности данного сотрудника исполнительному директору и совету директоров компании, а также уровень независимости данного сотрудника.

Программа комплаенса не будет работать хорошо, если в ней нет учебного и образовательного компонента. Характер обучения будет во многом зависеть от типа аудитории и их рабочих мест. Кроме того, ключевым элементом внутреннего контроля является мониторинг сотрудников.

СПРАВКА

Англо-американское законодательство защищает осведомителей от санкций со стороны работодателей

Нельзя не отметить роль информационного осведомителя (whistleblower) в GRC. Это лицо, которое владеет информацией о неправомерном поведении внутри организации и добровольно передает эти сведения в надзорные органы.

Многие сотрудники, сталкиваясь с нарушениями внутри компании, задаются двумя вопросами: во-первых, будут ли услышаны и приняты их жалобы, а во-вторых, последуют ли ответные действия со стороны руководства и (или) других лиц. Руководство компании должно заверить потенциальных осведомителей об указанных моментах в политике комплаенса. В частности, указывается, что донесения будут оцениваться и тщательно изучаться, а осведомителей не ждут никакие негативные последствия.

Англо-американское законодательство защищает осведомителей от возмездия со стороны работодателей за информирование властей о потенциальных нарушениях. Например, в США Закон Сарбейнса-Оксли (Sarbanes-Oxley Act) запрещает акционерным публичным компаниям действовать против осведомителей и гарантирует, что сотрудники, которые пострадали от работодателя за сообщение информации о возможных нарушениях законодательства о ценных бумагах, вправе подать жалобу в Министерство труда. Оно защитит интересы таких осведомителей в отношениях с работодателем, в том числе путем восстановления на работе в случае увольнения, компенсации заработной платы, а также иных выплат и т.д.

Корпоративные подарки. В политике комплаенса отдельным разделом оговариваются вопросы корпоративных подарков и возможность коммерческого подкупа. В качестве примера можно привести такую задачу, которую дают сотрудникам по комплаенсу англо-американских компаний в режиме подготовки.

Анна – ваш старый друг. Вчера вечером на ужине в честь дня рождения Анна подарила вам подарок, который вы сразу не открыли. На следующее утро вы открываете конверт, который содержит: билет на представление «Лебединое озеро» в Королевском национальном балете, цена которого составляет 115 фунтов стерлингов, ваучер на обед на двоих в отеле «Англер», звездный ресторан «Мишлен». Анна работает в компании XP Group, которая имеет кредит в банке, где вы работаете. Вы являетесь сотрудником кредитного отдела, ответственным за отношения вашего банка с XP Group. Вы считаете, что это совершенно законно – она ​​старый друг, и это не имеет ничего общего с бизнесом. Однако вы упомянули об этом коллеге на работе, и коллега не очень уверен в этом. Кто прав, вы или ваш коллега?

В этом случае нет четкого ответа, но всегда следует проявлять большую осторожность в отношении подарков. Вы должны сначала обратиться к руководителю по персоналу вашей компании, чтобы узнать, существует ли какой-либо приемлемый порог в отношении подарков, получаемых в связи с вашими официальными обязанностями в компании. В данном случае Анна является старым другом. Поэтому можно утверждать, что билет и обед, независимо от их стоимости, не связаны с официальными обязанностями. Тем не менее, Анна работает в XP Group, у которой есть кредитный договор с вашим банком. Вы не знаете, какую должность занимает Анна в XP Group. Оценивая уместность подарка, вы должны рассмотреть принципы, предусмотренные надзорными органами Великобритании и США.

В частности, в данном случае важны следующие принципы: влечет ли подарок какое либо встречное обязательство с вашей стороны? Может ли подарок Анны повлиять на вашу объективность при оценке бизнеса XP Group как заемщика вашего банка?

Соразмерность подарка: считается ли подарок экстравагантным или он обычный с точки зрения вашей деловой практики?

Время совершения подарка: был ли этот подарок предоставлен вам в момент, либо до принятия какого-либо решения со стороны банка в отношении кредитования XP Group? Если это так, тогда будет трудно утверждать, что подарок был сделан исключительно по личным мотивам как старому другу, а не в попытке повлиять на ваше мнение.

Противодействие коррупции. В 2009 году Всемирный банк подсчитал, что каждый год выплачивается около триллиона долларов в качестве взяток, что составляет 10 процентов от стоимости ведения бизнеса в глобальном масштабе и до 25 процентов от стоимости контрактов на закупки в развивающихся странах. Как указывает Маллин С., эта деформация свободных рынков и утечка ресурсов наносит ущерб обществу и прямо или косвенно увеличивает бедность.

Закон США о коррупции в иностранных государствах (FCPA) и законы о борьбе с коррупцией других стран, в том числе, Закон Великобритании о взяточничестве 2010 года (UK Bribery Act 2010), оказали большое влияние на бизнес во всем мире в контексте формирования антикоррупционной политики компании.

Конгресс США принял FCPA в 1977 году в ответ на распространенную практику подкупа иностранных чиновников со стороны американских компаний. FCPA был направлен ​​на то, чтобы остановить эти коррупционные явления, создать равные условия для честных предприятий и восстановить доверие общественности к рынку.

Закон Великобритании UK Bribery Act 2010 принимался с целью усиления британского законодательства о взяточничестве и соответствии требованиям Конвенции о борьбе с подкупом ОЭСР 1997 года (OECD Anti-bribery Convention). В настоящее время законодательство Великобритании о взяточничестве является одним из самых строгих в мире. Кроме того, в последние годы растет международный общественный резонанс в отношении борьбы с коррупцией, и многие страны подписали ряд международных конвенций по борьбе с коррупцией. Наконец, многие международные банки (такие как Всемирный банк, Европейский банк реконструкции и развития, Азиатский банк развития и другие) имеют свои собственные режимы санкций с далеко идущими последствиями для компаний, которые занимаются коррупцией[3].

Управление рисками. Риск-менеджмент – это процесс выявления, количественного определения и управления рисками, с которыми сталкивается организация. Хотя невозможно устранить все риски организации, компании должны правильно понимать и управлять рисками, которые они готовы принять в контексте общей корпоративной стратегии. Руководство компании несет основную ответственность за управление рисками, но критически важные роли  играют совет директоров, внутренние и внешние аудиторы, главный сотрудник по вопросам комплаенса, главный сотрудник по рискам и юрисконсульт компании.

Угроза правовой ответственности в виде санкций, штрафов или репутационного ущерба в случае несоблюдения политики комплаенса является одним из рисков организации, который необходимо учитывать в рамках корпоративного управления.

Таким образом, на примере англо-американского законодательства мы рассмотрели правила GRC для корпорации, которые:

1.    Ориентированы в первую очередь на инвесторов и акционеров.

2.    Характеризуют компанию как объект инвестиционной деятельности.

3.    Выступают базовым явлением любой коммерческой деятельности и прочно находятся в правосознании руководства при принятии бизнес решений.

4.    Принимаются в виде единого документа (комплаенс-политики).

5.    Предусматривают ответственность за их нарушение не только для сотрудников, но и для самой компании.

6.    Обеспечиваются системой принуждения со стороны надзорных органов (регуляторов).

Элементы GRC в российском законодательстве

В российском правопорядке присутствуют характеристики и элементы GRC. Однако потенциальным инвесторам сложно их воспринимать в связи с разрозненностью данных норм в системе российского законодательства и противоречивостью правоприменения. Если говорить о публичных санкциях со стороны государства, то некоторые составы правонарушений, схожих с требованиями комплаенса, присутствуют в КоАП. 

Получение и дача взяток. Сфера применения российского антикоррупционного законодательства, как и закона Великобритании UK Bribery Act 2010, шире в отношении взяток, предлагаемых или получаемых любым лицом, нежели FCPA. Американский закон применяется только к выплатам, совершенным с целью побуждения должностного лица иностранного государства использовать свое служебное положение для содействия в получении или сохранении деловых возможностей в интересах каких-либо лиц, совместном участии должностного лица в бизнесе с каким-либо лицом или организации посредничества в бизнесе в интересах любого лица.

Взяточничество в коммерческих отношениях в России называется коммерческим подкупом и определяется в соответствии со ст. 204 УК. Еще одним существенным отличием российского антикоррупционного законодательства является то, что преступлением считается так называемое пассивное взяточничество, то есть требование взятки, согласие на ее получение или принятие взятки.

Как указывает Черепанова В.А., российское антикоррупционное законодательство, во-первых, распространяет свое действие на любые организации, не разделяя их на “публичные” и “частные”, а во-вторых, запрещает как активное (дача взятки), так и пассивное (получение взятки) взяточничество. При этом посредничество во взяточничестве, включая обещание или предложение такого посредничества, рассматривается в качестве отдельного правонарушения. Оно определяется как непосредственная передача взятки по поручению взяткодателя или взяткополучателя либо иное способствование взяткодателю и (или) взяткополучателю в достижении либо реализации соглашения между ними о получении и даче взятки[4]. (ч. 1 ст. 291.1 УК)

Если от имени или в интересах юридического лица осуществляются организация, подготовка и совершение коррупционных правонарушений или правонарушений, создающих условия для совершения коррупционных правонарушений, к юридическому лицу применяются меры ответственности в соответствии с законодательством РФ. (ст. 14 Федерального закона от 25.12.2008 № 273-ФЗ «О противодействии коррупции»)

Законодательство не исключает возможность одновременного возбуждения уголовного дела в отношении физического лица (например, по ст. 291 УК – дача взятки) и дела об административном правонарушении в отношении юридического лица по ст. 19.28 КоАП (незаконное вознаграждение от имени юридического лица), в интересах которого действовало это физическое лицо. Административное правонарушение, предусмотренное ч. 1 ст. 19.28 КоАП, считается оконченным с момента предложения должностному лицу денег за совершение в интересах юридического лица действия, связанного с занимаемым им служебным положением. (постановление Ивановского областного суда от 14.11.2016 № 4а-359/2016)

СПРАВКА

3 тыс. руб. – максимальная стоимость подарка госслужащему в РФ ##

Подарки госслужащим. Антикоррупционное законодательство РФ содержит ограничения по стоимости подарков в отношении лиц замещающих государственные и муниципальные должности. (постановление Правительства от 09.01.2014 № 10) Получив подарок во время официального мероприятия или командировки, чиновник в трехдневный срок обязан сообщить об этом начальству и сдать его уполномоченному лицу для проведения оценки стоимости. Только в том случае, если стоимость не превышает 3 тыс. руб., подарок возвращается чиновнику. Таким образом, запрет получения подарков и знаков делового гостеприимства распространяется только на государственных и муниципальных служащих, для остальных категорий ограничений не предусмотрено.

Отчетность компании. Важнейшим элементом англо-американской политики комплаенса выступает достоверная отчетность корпорации. Недостоверная отчетность, вводящая в заблуждение акционеров и инвесторов относительно финансового состояния корпораций, явилась причиной мировых финансовых кризисов недавнего времени. Поэтому надзорные органы США и Великобритании так щепетильно относятся к предоставлению точных сведений и наказывают за их отсутствие.

Российский вариант комплаенса также предусматривает ряд требований к отчетности компаний и санкции за ее недостоверность / непредоставление.

Достоверность данных, содержащихся в годовом отчете общества, годовой бухгалтерской (финансовой) отчетности, должна быть подтверждена ревизионной комиссией (ревизором) общества. (ст. 88 Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах») Общество обязано привлечь для ежегодного аудита годовой отчетности аудиторскую организацию, не связанную имущественными интересами с обществом или его акционерами.

Отсутствие (непредставление, неопубликование) аудиторского заключения влечет административную ответственность:

– Отсутствие у АО аудиторского заключения о бухгалтерской (финансовой) отчетности в течение установленных сроков хранения таких документов влечет административный штраф для должностных лиц в размере от 5 до 10 тыс. руб. (ч. 1 ст. 15.11 КоАП)

– Непредставление или несвоевременное представление годовой бухгалтерской (финансовой) отчетности и аудиторского заключения о ней в органы государственной статистики обернется административным штрафом в размере от 300 до 500 руб. для должностных лиц и от 3 до 5 тыс. руб. для юридических лиц. (ст. 19.7 КоАП)

– Неопубликование акционерным обществом на странице в сети Интернет аудиторского заключения в установленный срок может повлечь административный штраф для должностных лиц в размере от 30 до 50 тыс. руб. или дисквалификацию на срок от 1 года до 2 лет; для юридических лиц – от 700 тыс. до 1 млн. руб. (ч. 2 ст. 15.19 КоАП)

Вывод. Институт комплаенса является обычным атрибутом жизнедеятельности бизнеса, претендующего на высокую капитализацию и продолжительное  безсанкционное существование. Комплаенс – больше чем просто нормативное регулирование, это рамки жизнедеятельности компании, которые направлены как на защиту интересов инвесторов и акционеров, так и на защиту прав третьих лиц (контрагентов) и деловых партнеров. Прозрачность бизнеса, которой способствует комплаенс, является основным критерием для инвестиционной привлекательности компании.

Российскому бизнесу необходимо адаптировать международный опыт комплаенс-практик

По мнению ряда российских правоведов, важной составляющей деятельности любой бизнес-структуры, в том числе и государственной, является ориентир на организацию системы комплаенс-контроля. В этой связи возникла необходимость эффективной адаптации международного опыта комплаенс-практик в бизнесе России и их законодательного обеспечения путем:

– устойчивого формирования системы противодействия коррупции;

– минимизации рисков применения антикоррупционных мер;

– внедрения аудита комплаенс-систем в российских бизнес-структурах;

– разработки программ управления рисками и их правовой легализации;

Международный опыт комплаенс-практик предполагает разработку комплаенс-политики, основанной на принципах:

– нетерпимости к коррупции в любых проявлениях;

– безусловности соблюдения требований применимого законодательства и внутренних нормативных и распорядительных документов, вне зависимости от занимаемой должности, срока работы, статуса лица;

– неотвратимости наказания и привлечения к ответственности за коррупционные действия и иные нарушения российского и зарубежного законодательства, а также внутренних и распорядительных документов в области комплаенса, вне зависимости от размера и формы нарушений[5].



[1] Miller G.P. The law of governance, risk management and compliance. (New York: Wolters Kluwer Law & Business), Chapter 1.

[2] Mallin C.A. Corporate governance. (Oxford: Oxford University Press, 2015) 5th edition [ISBN 9780198718024], Chapter 3.

[3] Mallin C.A. Corporate governance. (Oxford: Oxford University Press, 2015) 5th edition [ISBN 9780198718024], Chapter 5.

[4] Черепанова В.А. Противодействие взяточничеству: практические аспекты антикоррупционного комплаенса в организации // “Аудитор”, 2017, № 4. С. 34-39.

[5] Фоков А.П. Международный опыт комплаенс-практик и их адаптация в бизнесе России // Юрист. 2017. № 18. С. 40 – 42.